因此,有必要以尊重多样性和宽容的宪法精神同时尊重和保护他国文化。
在这两个案例中,虽然法院对行政机关的简明综述应该如何做提出了要求,但它们都没有认为被诉规则在这方面存有问题。(3)草案说明和最终规则说明都应论及规则制定的目的和依据(事实依据与法律依据)。
法院认为被诉规则已经充分阐述其目的和依据。在 8件回应评论的规则中,收到超过158,000评论意见的内政部土地管理局2017—26389规则倒是表明:土地管理局审阅了所有的公众评论。司法审查的现实并不是要让法院自己去费心费力地审阅卷宗,自己首当其冲地去列出行政机关面临的问题,说出问题解决方案的理据。公开征求意见程序固然有其好处,也难免费时费力或暴露机密的可能,不应将其一概适用于所有规则制定中。三、行政机关为什么如此回应 如前所述,《行政程序法》只要求行政机关对规则的依据和目的进行简明综述,其没有明确行政机关是否应该在综述中对公众评论予以回应,更不用说行政机关应该如何回应了。
联邦通讯委员会2017—24982规则是将评论和回应完全融入一个标题为概要说明的部分之中,该部分的内容并不只限于评论和回应。尽管这个备选方案是联邦政府的一个机关建议的,也得到了确认,但从未得到回应。在这种观点中,有关文化国概念所存在的根本性问题是没有认识到文化在本质上属于自律性的社会领域,依然认为文化是国家问题。
宪法中涉及文化国概念时,这里的文化是指与政治、经济、社会等领域相互区别的狭义的文化。同时,作为宪法原理或国家课题的文化国原理被理解为是狭义的文化领域中的国家的责任和课题。尤其是以孔子为代表的儒家文化对韩国产生了深远的影响,很多儒家文化被当作韩国人的精神文化传承至今。这是因为人们认识到了文化权利不仅和经济性、社会性权利一样是实现人的尊严和人格不可缺少的,同时也对民主主义的实现具有很大的贡献。
在以自由和平等为根本理念,男女平等观念深入人心,经济高度发展的现代自由民主主义社会,韩国《民法》第 809条第1款 (同姓同本的血亲之间禁止婚姻)规定了同姓同本禁婚,这已经丧失了社会的妥当性乃至合理性,同时还背离了规定人的尊严和价值及幸福追求权的宪法理念以及基于个人的尊严和两性平等成立和维持婚姻和家庭生活的宪法规定,不仅如此,男系血族这种性别差别还违反了宪法的平等原则,另外,其立法目的已不再是通过限制国民对婚姻的自由和权利来实现社会秩序或公共福利,在这一点上还违反了宪法第37条第2款。尤其对于现代国家而言,各国通过文化国原理的实现来强化作为文明国家的性质。
[2] 莫纪宏,论文化权利的宪法保护,法学论坛,2012年1月第1期。另外,韩国宪法法院从韩国宪法第10条的人的尊严性及幸福追求权引出了文化享有权。除此之外,良心的自由(第19条)是文化的自律性的基础,言论及出版等表达的自由(第21条)则是文化活动的表达媒介,因此它们也是重要的文化基本权利。传统文化本身并不是宪法的保护或支援对象,保护传统文化的前提是必须符合宪法的精神和客观价值决定。
虽然文化国原理是以国家的文化形成性责任为内容的,但是国家的文化形成功能应当在文化主义内在的自律性、中立性、民主性、开放性、多元性的界限内行使,且在这种范围内文化国原理还具有规范性。有观点认为,可以从国家的文化课题履行方式的独立性找出文化国原理的独立性。但是需要明确认识的一点是国家虽然培育和振兴文化,但这并不代表国家会成为文化国形成的直接主体,国家只是发挥辅助性作用。笔者认为中国需要在承认文化国原理以及文化基本权利方面更加积极一些。
文化是具有主体人格的人在共同体内生活的过程中创造出的精神力的总和,是人固有的自律性的精神资产。支援的内容可以是多样化的,比如对文化创作或文化普及提供保护和协助,或者对文化设施的扩建提供支援等。
韩国没有少数民族和少数民族语言,因此,以保护独立的文化的实体性为目的制定新的基本权利的必要性和可能性也是比较低的。因此,需要将文化的功能视为共同体的观念性再生产,并通过宪法解释对上文中所讨论的狭义的文化概念作出合乎时宜的解释。
尤其在中国,现阶段,文化资源稀缺和分布的不平衡,导致公民文化权利本身存在的不平等是一个比较突出的问题,所以,应当积极创造条件,来消除各种公民实现文化权利的不平等因素。这期间当然也有过一些像东西方的文化(文明)冲突等围绕文化的纷争,中国和韩国之间也因端午节等传统文化的申遗问题产生过分歧,其本质其实都是文化霸权主义。[12] 【韩】金铢甲,关于宪法上文化国原理的研究,高丽大学博士学位论文,1993年。同时,这种国家对文化的培育和振兴要按照客观、公正的基准始终保持中立。进入专题: 韩国宪法 文化国 。[7](304) (二) 在韩国关于文化国原理的主要争论 1.文化国原理是独立的基本原理吗? 若要承认文化国是韩国宪法的基本原理,最先需要解决的就是关于文化国原理的独立性问题。
[2](25) (三)文化国原理的界限 文化不是孤立的与社会脱离的现象,即便如此,也不得受国家单方面的强制。[7] 【韩】柳时朝,关于韩国宪法上文化国原理的研究,宪法学研究第14册第3号。
学术、艺术、教育等是实现文化国的代表性领域,那么,对学术、艺术、教育等的法律规范和保障是否具有不被民主主义、法治主义、社会国家原理等兼容的独立性呢?如果具有独立性,那么其独立性又是怎样的呢?只有通过对以上问题做出解释才能最终认定文化国原理是和民主主义、法治主义、社会国家原理并列的基本原理。但是,即使社会主义和资本主义的体制不同,问题的核心都是文化其本身。
因此,有必要以尊重多样性和宽容的宪法精神同时尊重和保护他国文化。[4] 【韩】韩秀熊,宪法学(第4版),韩国首尔:法文社,2014年。
正因为如此,对文化的国家介入应当为文化的产生和发展提供土壤,同时又要求这种国家介入能够自我限制,还要求相关立法逐步完善。另一方面,还有否定文化国原理的适用的观点,关于这一观点,19世纪初在德国为了连接国家和文化,哲学家J.G.Fichte首次提出了文化国(Kulturstaat)的概念,但是这个概念没有考虑文化的相对自律性,完全从国家主义的观点认为文化是国家从属性的[9](242),可见这种概念并不合理。韩国宪法上被认定为宪法的基本原理的代表性原理有民主主义原理、法治国家原理、福利国家原理等,和这些原理进行比较的话,与其说韩国宪法上文化国原理的涵义和内容是宪法和国家的基本决定,其更具有国家目标规定的性质,文化国原理的内容中包含着在文化领域实现宪法的理念和价值时国家应当追求和履行的课题。同姓同本禁婚制和户主制是在韩国社会受到广泛关注的代表性的事例,下文中笔者要对韩国宪法法院对这两个问题的的判决进行分析。
对社会上多种文化的尊重是社会整合的必要条件。[3] 许育典,宪法(修正七版),中国台北:元照出版社,2016年。
[2](23)因此,文化的自律性和国家介入之间的平衡问题尤为重要。(1)同姓同本禁婚制和传统文化 源自中国的同姓禁婚思想,后来经历了朝鲜时代,最终以法制化的形式被确立的同姓同本禁婚制反映了这一制度形成当时的国家政策、国民意识、伦理观、经济结构、家庭制度等,同姓同本禁婚制在以忠孝精神为基础和以农耕为中心的家长制阶级社会中是一种维持社会秩序的手段。
但是,与其他基本原理相比,目前关于文化国原理的探讨还不是很充分。另一方面,宪法制度也体现了文化,代表性的有能够构成文化共同体的基础的婚姻和家庭生活的保障(宪法第36条第1款)以及关于学校和教育的制度。
作者简介:孙汉基,韩国釜山人,法学博士,中南民族大学法学院讲师。其次在宪法第9条中规定国家要致力于传统文化的继承、发展和民族文化的兴隆,在这里强调了发展传统文化和民族文化的国家义务。中国作为社会主义国家,对包括文化事业在内的各种事业领域的政府的影响力比资本主义国家更加明显。文化基本权利的范围也是一个重要的问题。
韩国宪法法院在宪法解释上采取了客观论立场。尽管这样,韩国从很久以前开始就已经认可了文化国原理是宪法的基本原理,在宪法裁判中,这种文化国原理也成为了判断包括法律在内的公权力的行使是否违宪的一种基准。
宪法是一个国家共同体的最高规范和根本规范,那么,就有必要探讨一下宪法是如何看待文化、如何规定文化的。形成学术和艺术的国家义务也只有在不侵害文化的自律性和中立性的范围内具有正当性,决定文化的内容的国家干涉主义在任何情形都不被容许。
所以不能盲目地把德国、韩国的文化国原理照搬过来。在下文中将讨论韩国宪法上关于文化国原理的现有理论,然后导出韩国的这种理论对中国的借鉴意义。